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                      长沙市

                      2020-01-12 20:58

                        美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全,不受不合理搜查与扣押,并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令(即,generalwarrant,不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状)。第四修正案的自我归罪条款(theself-incriminationclause)禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。 

                        法人所得税(corporate income taxation)从一方面看是一种对经济纯利征税的原始方法。在此,经济纯利是企业总收入和总成本之间的差额。问题是,这种税收的现存形式不允许减除自有资本成本,所以它不仅减少了经济意义上的利润或其他收益,而且(并可能是主要地)增加了自有资本的成本。结果是,企业设法变更资本形式,如用借入资本和人力资本替代自有资本,而这种成本企业是可以在征税前扣除的;另外就是企业用劳动力替代资本投入,用其他商业组织形式替代公司形式。而且,自有资本成本(不同于垄断利润或其他利润)是一种边际成本,所以,就像(显性)货物税一样,部分法人所得税将以提高价格的形式转移到消费者身上。许多复杂的法律问题是由法人所得税所产生的,而且它们往往都具有经济意义。在此有一个例证。如果一个拥有大量财产的公司要进行清算,从而将财产转让给股东,但后来他们将之出售了,那么我们应将这种销售看作公司销售并依此征收法人所得税,还是将之看作股东销售并依此免征法人所得税呢?后者是国内税收法典(the Internal Revenue Code)的方法——而由于它引起了不必要的交易成本(为避免法人所得税而引发的清算成本),所以我们完全可以依经济理由来反对它。在某些情况下,还可能会出现更为严重的资源配置失当的后果。假设一家公司有一个完全投保的工厂,后来工厂被火灾所毁。即使公司决定进行清算,减除工厂折余原成本的保险赔偿收入仍会被看作是一种可征税的公司收益。但反过来假设公司用全部保险赔偿收入购买或建造了一座新的工厂,然后将工厂出售后把全部销售收入分配给股东,而其分配依据就是销售前所进行的完全清算计划;这样,就不存在法人所得税问题了。这种税收待遇的差异可能会使企业即使在不购买或重建工厂而进行直接清算是更有效率的情况下也要购买或重建工厂。(为什么科斯定理无法消除这种低效率呢?)法院已通过其法官制定的“实质高于形式(substance overform)”原则努力降低公司重整的社会成本,从而将全部目的和作用在于规避税收的重整和其他交易在税收问题上视为无效。当这一思想用于公司重整时,为了促进具有潜在有益经济后果的交易(如将风险重新配置到更有能力的风险承担者处、降低代理成本、将资产转向更有价值的用途等),可以对此免征所得税。如果他们的交易只是为了达到减税的目的和作用而没有潜在的有益经济后果,那就不应该用税收优惠待遇来鼓励,因为这种交易只会产生交易成本并将税负(tax burden)转向其他纳税人。它们仅仅是一种重新分配。如果一个企业出售,那么买方是应将全部购买价格看作一种应折旧成本,还是必须对组成企业的各项财产进行各别估价以决定应折旧成本呢?后者是一种惯用的方法;而且当财产估价低于企业购买价格时,这种差额被转让到被称作商誉(goodwill)或继续经营价值(going-concern value)的无形财产上,而且无法因税收而折旧。这在经济学上有道理吗?如果企业的实物资产估价是通过企业由此所得之预期收益的资本化而进行的,那么由于购买价格同样是预期收益的资本化,所以就不存在任何残差了。但如果实物财产依替代它们的成本来估价,那就还会存在大量残差。这种不一致性的可能理由中,有两项可能是尤其重要的。第一,可能存在着非实物资产,尤其是各种形式的人力资本。第二,企业可能拥有一些垄断力,以至它的产品价格不会下降至边际成本。在第二种情况下,是否允许税额扣减在原则上就取决于垄断力的来源了——但对负责每一项交易的税收的国内税务署而言,调查这一情况就几乎是不可能的了。第一种情况下的主要问题是,(在征税当局看来)测定类型不同的财产的寿命,以决定折旧的最佳阶段。但是,由于现行法律允许企业为了税收而使其实物资产折旧快于实际预期的消耗,所以担心非实物资产的折旧率会高于其实际消耗率是没有理由的。当所有这些都加上非市场方法所造成的资产估价成本和困难,那么人们就会有强有力的理由认为:买方应被允许对其收购的卖方企业的全部成本进行折旧。

                        表6.1Super S.A,O’S.A,75’NO S.A.,200’铁路注意100(美元)50(美元)0(美元)

                        丹尼斯公式的适用只取决于政府想采取什么样的措施。如果它打算对讲话人进行刑事制裁,那么B的量将是很大的,从而只有PL同时也很大时才能抵消它。但如果政府只想监控讲话人的活动以便在刑事违法的危险变得非常紧急时采取行动,那么B就会小些(因为对言论自由所造成的威胁会小些),由此,较小的PL(与前例证相比)就足以超过B,从而证明政府行为的合理性。 虽然这一公式不可能量化,但它却有助于解释以下情况:例如,为什么我们更可能默认为很重的恶行——种族灭绝、革命或任何其他——进行的宣传,而不太容易接受更轻的恶行——如怂恿私刑或由大声喧哗的广播车所造成的微不足道“恶行”呢?如果情势使种族灭绝宣传成功的可能性变得很遥远,那么发表言论的贴现成本就会比私刑威胁的贴现成本小。在广播车的例证中,当其大声喧哗所引起的危害(公式中的L)很小时,由于讲话人可以通过更低危害性的手段进行宣传,所以放弃这种收益所造成的成本也很小。像其他涉及言论的时间、地点、方式而非实质内容限制的案件一样,广播车例证与我们的以下例证在分析上是很相似的。政府只对讲话人进行调查而不予处罚。要注意的是,广播车和煽动犯罪都会造成外在成本,而外在成本的存在正是政府管制的传统理论基础。 丹尼斯公式看来好像具有家长式统治的特性,所以它并非真正有效率。假设一群人正设法使人民相信暴力革命可以使他们的境遇得到改善,而且情势使成功的可能性足以大到进行这种试验,即使他们并不主张立即采取革命行动。由于会有竞争性的团体设法使人民相信暴力革命不会使他们的境遇得到改善,那么又为什么要干预这种思想市场呢?一种答复是,只要在时间上允许对劝说的论点进行反驳,P在实际上就相当小了,由此,这一公式就无法证明对言论进行压制的合理性。在通常的煽动案中,言论与行动之间的间隙太短而不可能使竞争观点被提出,对这种言论进行压制的理由就强些;在这种案件中,对言论进行处罚正如对垄断进行处罚一样——这里存在着相似的市场失灵。在广播车例证中也是这样,由于(我们已了解的)思想市场的成本是外在的,所以我们就不能依靠思想市场来保护受害人(这是言论自由的时间、地点、方法限制的普遍特征)。另一种答复是,广播车会使事态恶化而不是改善。 在此,还存在着一种对暴力革命(即使它发生在遥远的未来)的宣传进行压制的经济理由。虽然这样的宣传可能包含着一些思想(例如,资本家们取得了超过他们应得的利润或贫富之间的差距正在扩大),但它仍是一种参与犯罪活动的诱因。即使思想市场令人信服地表明了宣传观点的虚假性,但这种观点的引诱仍可能具有很大的迷惑力。假设讲话人以盲人在剥削穷人为理由而怂恿穷人起来反抗富人,并掠夺富人的财产。即使反宣传的观点足以令人信服地表明富人并没在剥削穷人,这种宣传仍可能是穷人决定反抗富人并掠夺富人财产的原因,因为这是讲话人引诱他们这么做的。这样的言论只不过与“让我们去抢银行吧”是一样的。 到目前为止,我们的讨论已作出了这样的假设:在思想和意图陈述之间存在着明确的界限。只要我们讨论一下威胁那一类的意图陈述就明白了。我说,如果你不交出你的钱包,我就要拧掉你的脑袋。这种威胁表达了我的意图的信息——但这只是在一种意义上;因为就大多数威胁的本质而言,除非威胁者为了维护信誉,不然他不会真正实施其威胁的。由此,只要能有效地抑制威胁,也就(通常)能制止威胁所造成的实际危害。而且,对威胁的投入不会有任何社会产出,所以我们应该阻止而不是保护它。但现在可以举一个我威胁要做一件完全合法的事的例子,如,除非你对我的沉默支付损害赔偿,否则我就要将你交给警察当局。这种威胁仍然是附有条件的。我不是真想把你送交警方,我要的是你的钱。所以,如果敲诈是非法的(参见22.2),那么在实施敲诈过程中使用的诱惑也应该是非法的。至于诱惑所采取的形式是胡萝卜(如果你给钱,我就保持沉默)还是大棒(如果你不给我钱,我就要将你交与警察当局),这是一个枝节问题。 

                        考虑一下拉多姆一案(In le Radom & Neidorff,Inc.)中的这一联系。拉多姆和其内弟有一家经营得很成功的企业,他们两人是其仅有的平分股东。拉多姆内弟死亡后由内弟的妻子(即拉多姆的姐姐)继承了其股份。但拉多姆和其姐姐相处不和。虽然公司规则要求两人共同在支票上签字,但她却以他开支了过多的薪水为理由而拒绝在薪水支票上签字。即使公司的赢利状况很好,两股东之间的这种僵局也会使之难以宣布红利,或甚至无法清偿其债务。拉多姆请求解散公司,但法院却拒绝认可。 如果法院认可了拉多姆的请求,那么其结果就可能是有效地剥夺了他姐姐的利益,因为拉多姆作为一个任职合伙人可以很快地在新的公司名称下继续其业务。这就像允许一个刚由妻子资助其完成医学院学业的男人与其妻子进行单方面离婚一样(参见5.3)。法院可能会向拉多姆提出公司解散的条件,即由拉多姆向其姐支付公司一半股份的现行价值,而不是仅仅与其姐姐平分公司的有形资产。但也许否决请求也能达到同样的目的,因为这就迫使(我们不清楚有多大效率)拉多姆对其姐姐的股份提供更高的价格。 

                        比较过失在海事法中与可分损害赔偿原则有着相似的功效。但为什么在这样一个比在连带过失在侵权法中占统治地位时可更广泛地利用市场保险的年代,会存在一种通过侵权制度来提供保险的愿望呢?这对普通法实证经济理论家来说却感到迷惑不解。另一种重要的受害人责任原则是风险自负(assumption ofrisk),它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的,但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心,但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了:假设决定进入冰场,他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里,那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。为了理解这一抗辩的经济功能,我们必须要问:为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢?这有几种可能性:1.汉德公式被误用了。更低速度限制的成本不是微不足道的时间成本,而是竞赛刺激感受的实质性减损。

                        不论是在危险言论案中还是在诽谤案中(甚至更明确地在广播车和其他噪音案中),都存在有害的外在性,这种外在性为管制提供了一种传统的经济理由:讲话人鼓励他的听众去损害其他人,或报纸通过谴责某人的丑闻而取悦于读者。色情画也会产生外在性——尤其当它被公开地展示于并不愿意接受它的观众面前时,像在伦敦的各剧院大门罩上的色情画。禁止公开展示色情画能以最小的成本消除这种公害。当然,这种成本是以降低用非色情手段大肆宣扬色情的有效性来衡量的。这是对自由表达之时间、地点、手段限制的一种恰当阐述。上面已经提及,这种限制能比全面压制得到更随意的处理。 

                        fund)、保险公司和个人投资者。 证券有其两维性:风险和预期收益。预期收益为每一可能收益乘以其变成现实收益的几率,而各种相乘结果相加就构成了各种可能的综合预期收益。所以,如果(1)几率为50%,股票现在卖价为10美元,1年后价值12美元,(2)几率为40%,股票1年后增值50%,(3)几率为10%,股票1年后损失100%,那么其综合预期收益应是2美元,即:(0.5×2)十(0.4×5)-(0.1×10)。 虽然取得10美元的100%几率的预期收益(10美元)是与50%几率取得20美元和1%几率取得1000美元是一样的,但我们知道人们并不关心不确定性和结果不同组合方式以取得相同的预期收益。在选择具有相同预期收益的证券时,风险厌恶的投资者总会选择具有最小不确定性的证券。除非在其他股票的价格下降时,他可以增加其预期收益,从而补偿其承担的更大风险,否则他决不会选择具有较大不确定性的证券。 

                        在普卢夫诉帕特南一案中,如果被告不是竭力地不允许原告船舶系泊,而只是以码头没有得到很好的整修而在原告试图将其船系泊时码头倒坍为由,那么他就不可能被裁定为过失。由于船舶邻近这码头时它正处于危难境地的可能性也许很小,所以依汉德公式,码头的适当维修就不再是成本合理的预防措施了。但在原告船舶试图靠岸时,严重事故的可能性就高了,同时预期事故损失也很大,而事故避免的成本却是很小的。这样看来,普卢夫诉帕特南一案是最后明显机会原则(the last clearchance doctrine)的特殊运用。当一个人把铁轨当作道路行走时,由于他是非法侵入者,所以铁路就没有义务进行仔细观察警戒(参见3.5)。但如果机车乘员正好看到了他(并认识到他没有意识到火车的到来),那机车就必须鸣笛并采取一切可能的预防措施避免将他撞倒。即使只要非法侵入者离开轨道就能以低成本来预防事故,但如果当火车撞倒他时司机能以更低的成本避免事故,那么这成本就比预期事故成本低得多。另外,这一案例还可被看作这样一种情况:虽然受害人预防事故的成本要比事故成本低,但加害人预防事故的成本却更低。但是,上述分析没有注意到这样一个事实:如果没有最后明显机会原则,那么非法侵入者可能会少些(为什么?),并由此可能不会产生比有这原则时更多(或甚至更少)的事故。但这一观点又忽视了事故经济分析中的另一种复杂性:即注意的盖然性(probabilisty)特征。越过双车道公路中心线是一种过失行为,但每人都会偶尔这样做,因为设法采取驾驶技术使越线可能性下降至零(或非常接近零)是需要很高成本的。有些注意的人偶然会认识到他们自己为非法侵入者,这表明我们并不要求将非法侵入的可能性减至零。并且,由此产生的最后明显机会原则只是轻微地减损了不非法侵入的激励,但这一事实并不对此构成决定性反对意见。6.5严格责任严格责任(strict liability)的意思是:引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任,即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免(预期事故成本PL为150美元,而预防成本B为300美元)。严格责任作为过失责任最近似的情况对安全有着与其相同的作用(假设有通常以这样或那样形式出现的连带过失辩护)。如果预防成本小于预期事故成本(B<PL),严格责任的被告就会采取措施避免事故以减低其净成本,就像过失制度中的被告应做的那样。但如果预防成本高于预期事故成本(B>PL),那么严格责任被告就不会采取预防措施,就像过失情况那样。他将不得不向受害人支付损害赔偿。但如果按事故几率折算,这些损害赔偿要比事故避免成本低;换言之,预期法律裁决损害赔偿成本(等于预期事故成本PL)要比事故避免成本低,所以避免事故不会有任何收益。然而,在过失责任和严格责任之间存在着重大的经济差异。不妨回想一下作为减低事故发生几率方法的增加注意度和减少行为量之间的差别。避免汽车事故的一种方法是减低车速,而另一种方法是减少驾车次数。但一般说来法院不会去决定产生事故的最佳行为量;当汽车司机肇事后,法院不会去探究这次行驶的收益(也许他正驾车到食品杂货店为其宠物鬣蜥买些美食)是否等于或大于其成本(包括对其他道路使用者的预期事故成本),也不会去问当计入全部社会成本时驾车是否比步行或乘坐火车成本更低。在一个普通侵权案中,法院是无法对此作出判断的。只有当行为的收益明显很微小时,如一个人尽可能小心地冲进火灾房屋去抢出一顶旧帽子但仍严重受伤,法院才能发现从事这一活动是其自身过失,即使一旦从事活动的决定作出,行为人(原告或被告)仍会依其所有可能的技能和注意而实施。

                        这在经济学上是没有道理的。虽然在同一时间的同一地方只能使用一个频率是一个事实,但其结果并不一定是垄断,因为在一个幅度内的不同频率可以是另一频率的完全替代品。联邦电信委员会一般在每个市场上给一家以上的电视台发放许可证。大多数市场至少有3~4家电视台,有些市场甚至拥有9~11家电视台。这总是高于同一市场的报纸种数。而且,这些还仅仅是空中播送的电视台;现在还有大量独立的有线电视频道。 电磁波谱是有限的这一事实确实并没有将它与其他资源区别开来。用于各种思想传播的可选择方法的投入也是有限的。电磁波得以传播的频率幅度是很广的,它在广播中的使用只是由于机会成本和政府政策才受到限制。如果无线电频谱的其他使用——如汽车通信——不像现在的价值那么高,那么可用于电视广播的频道就可以大量增加。如果联邦电信委员会采用不同的电视频率配置政策,那么电视收看者就可以接收到更多的电视信号。联邦电信委员会可以只向能在大区域市场进行播送的电视台发放许可证,而不应设法帮助地方电视台。通过对区域广播系统的精心设计,联邦电信委员会可以消除许多未被利用的空白频道,这些空白频道是防止毗邻市场中台间干扰所必需的,但它却减少了收视者接收的电视信号种数。电视频道的稀缺性与其他资源的稀缺性只是在以下事实上表现出其差异:它在很大程度上是政府审慎政策的产物。 与替代竞争的压力有关,报纸承受着更严重的稀缺性,而且这种稀缺性所导致的地方垄断程度要比广播的地方垄断程度高得多。对报纸的需求低落是一种由电视需求上升所引起的低落,它已使人们认识到了报纸生产的自然垄断条件;因为我们知道,对市场产品的需求越小,这些条件就越重要(参见13.1)。报纸的许多种成本是固定的,尤其是文章和特写的调 查及写作成本、撰稿和排版成本以及广告成本。其边际成本——多印刷一份报纸所需要的成本——是很小的。所以,除非存在很大的需求,每一社区中就不可能存在供一种以上报纸生存的空间。 假设一个广播机构确实对其所在市场拥有有效的垄断权。我们预计这会对新闻和舆论的传播产生什么样的影响呢?它可能会限制播放时间,这就会减少对该市场中人们的思想传播。但为了增加广播机构的思想产量就不应考虑公平合理原则。相反,这会由于它提出的有争议思想而受到处罚,而这些思想是因要求它描述一种争议的所有方面而产生的。所以这就会促使它用无争议思想作替代。 

                        然而,所有这些并没有说明为什么公用事业和公共运输业管制经常出现在不具自然垄断性的市场中,它们包括了卡车运输、航空运输(直到近来才放松对航空运输产业的管制)和天然气生产,而且这些市场能够并且确实有效率地为一个以上的卖方提供空间。对竞争市场和垄断市场要进行同样的管制性控制的理由是:如果没有限制降价和新进入的管制,市场就可能产生过度竞争而造成破产和服务恶化的结局。但当自然竞争市场中的商人抱怨过度竞争时,他们通常要表明的是:如果他们的价格会高于其平均成本,那么他们就会感到高兴。

                        例如,保险公司要为1000幢大楼保险,而每幢大楼都有1%遭受1万美元火灾损失的几率。如果这些几率都是单独而相互无关的(你能设想这一界定的含义及其重要意义吗?),保险公司就有理由确信:它将不得不为保险索赔支出将近10万美元,但要它补偿投保全部损失风险(1亿美元)的几率却是微不足道的。相反,如果没有投保,个人建筑所有者遭受其最大损失的几率就是1%,那么这就不是一个微不足道的几率了。明示保险单(explicit insurance policy)的购买被看作是市场保险(market insurance)。在某些情况下,自行保险也是可能的。在前面的例证中,一房地产公司可能拥有1000幢大楼。如果是这样,那它的火灾损失“风险”就是将近10万美元的某一预期发生的成本。我们将在第15意中看到,投资者可以通过拥有多样化资产——即,一组相互之间(至少是部分)风险不相关的证券——从而减低某一特定证券的风险。这一原理是与火灾例证一样的。普通商业契约也转移风险,从而提供了一种保险形式。契约的风险转移功能或保险功能与这样的事实有关:契约(与真正的共时交换不一样,因为共时交换不存在保险问题)在本质上要求当事人对其未来的行为过程承担责任,而未来又是不确定的。考虑一下“滞期费(demurrage)”问题,即承运人(例如,在铁路运输中)向托运人收取的其装卸铁路棚车时间超过契约规定的承运人提供之时间的费用。托运人可以在两种形式的滞期费协议之间进行选择。第一种形式叫作直接滞期费(straightdemurrage),托运人在两天宽限期后每天为占用车皮支付一定的费用(这项费用在第三天为每天每车10美元,6天后为每天每车30美元)。但如果延期是由恶劣的气候或托运人无法控制的其他因素造成的,那么这笔滞期费就可以免除。第二种协议叫平均分配协议(average agreement),在此不存在对延期的宽恕,但在另一方面,托运人如果在车皮到达装货站台的第一天内完成,他就可以每车皮得到10美元。所以,直接滞期费将恶劣气候的风险分配给铁路公司,而平均分配协议将风险分配给托运人并通过授权他向铁路收取早交货费用而补偿他对此的负担。托运人可能具有的在处理不测恶劣气候和其他意外事件时的风险态度和比较优势将决定他选择何种滞期费协议。

                        需要我们注意的是,上诉率越高,两审级制的效率就越低,尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低,行政机构记录越不完全(记录可能是法院对事实调查的要求,在这方面,地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势),两审级制就会越有效率。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   23.1宪法经济学:导论 “宪法”一词的含义极为丰富,但在美国自然重视的是《美国宪法》,在此它普遍地被用以和将被用以说明一类立法:(1)要求超绝对多数票(supermajority)才能变更;(2)规定政府基本的权力、义务和结构。这两个准则当然是相联结的。一项成文法越难变更,它就越不适用于管理经常变化、随时间迁移的社会、政治和经济制度安排。它所规定的制度安排越基本,就越不适于经常变化。 

                        普通法(除刑法以外)管理方法的基本(和相关)特征有两个:(1)这种方法对政府官员(法官和法院其他工作人员)的依赖程度最小,而主要依据公民自己——受害人及其律师;(2)守法的激励产生于这样的威慑:如果加害人违反规则,他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反,它对政府官员(公共管理机构的职员)的依赖极大,而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法,污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿;而依据联邦空气清洁和水清洁法,却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论:与直接管制相比,普通法方法可能有缺陷,如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼不足以成为一桩有利可图的生意,假定总损害相对于预防成本是相当大的,那么就有理由进行直接管制。(但这一理由并不是无懈可击的。我们将在

                       
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