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                      琼海市

                      2020-01-12 20:58

                        在过去的30年中,经济学的范围已明显地超出了其传统的显性市场交易(explicit markettransaction)的领域。当今,已出现了各种各样的经济理论,它们有产权理论、公司或其他组织理论、政府和政治理论、教育、家庭、犯罪和处罚、人类学、历史、信息、种族和性别歧视甚至动物行为的经济理论——而且还有几乎与以上所有理论都交叠的法律经济学理论。 有些经济学家全面地或更普遍的是部分地反对经济学的这种扩展。在此存在着三种不当的理由,我认为它们都是密切相关的。在这类反对意见中,只有一种略微中肯一些。 

                        法律几乎以武断的方式处理这一问题,即允许扣减发生在短途商事出差中的所有生活费用(除非“过于挥霍”),而禁止扣减作为“个人开支”发生在其有办公场所的地方的任何通勤和其他生活费用。但是,将当地路途费用与外地出差费用进行某些区分在经济学上是有道理的。即使一个人不工作,他都不得不吃中饭;由于午餐成本是不工作所不可避免的,所以它就不是一种工作成本。通勤能使职员居住在他所选择的较佳寓所而不是住在他的工作场所附近;所以这在更大程度上也是一种个人开支,而非业务开支。当然,出差到外地也会有一些个人消费,但其价值可能低于全部开支;而其间的差额就是纯粹的业务开支。

                        如果在契约签订后(玫瑰2号母牛在契约签订时已怀孕了)有影响履约的偶发事件产生,那么法院在认定当事人如何(默示地)分配出乎预料事件的风险这一问题时的困难就更小了。在最基本的情况下,如果一项契约要求在一个指定的日期以每蒲式耳小麦3美元的价格交货,那么指定日期的小麦价为每蒲式耳6美元这一事实不会影响当事人履约,因为当事人双方已明显地意在将价格变动的风险转移到了供应者身上。但在有些情况下,风险分配的意向是不明确的。这一问题是不可能(impossibility)、履行不能(impracticability)、落空(frustration)、不可抗力(force majeure)等原则研究的范围,将在下面讨论。4.5作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释我们已经注意到,对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱:是否要强制履行契约,而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具,但由于我的工厂毁于火灾,而我又无法从任何其他人处取得这种小器具,那么我就无法按时履行契约。再假设,我没有任何办法能及早预见和防止火灾,所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付,我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示,那么它就应该得以强制履行。损失最小化的两种方法——预防(Prevention)和保险(insurance)——之间的差别对契约法分析是很重要的。可以用比预期损失较小的开支防止其发生的损失是可预防的损失,但不是所有的损失都是可以在这种意义上被预防的。前面例证中毁坏了工厂的火灾就是被假设成不能预防的。然而,通过保险,可能减少由损失风险所引起的成本。被保险人将损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本(保险费,insurancepremium)。假设出现火灾的几率为1%,而其造成的损害是1万美元。正如在

                        由于所有以上的原因,一般的行政机构要比一般的企化管理得差些,但其差距可能并没有许多人想象的那么令人注目。 22.6行政机构行为的司法审查 

                        但这里还存在着一个潜在的反论。我们在《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   13.1适度管制

                        为了决定谁是成本较低的保险人,我们宜将保险成本分成两类:(1)估测成本(measurement cost);(2)交易成本(transaction cost)。第一类包含了风险发生可能性或几率和(一旦风险出现时)损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格(像在滞期费例子中一样,有时是额外的)组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下,这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。

                        除了美国律师,尤其是法学院学生和法学教授,对宪法的极度关注外,关于这一主题的经济学论述还是相对不够强有力的。但这并不是为了寻求经济分析可能阐明的主题。这一主题在实际上是很长的: (1)宪政的经济理论——即,要求绝对多数票才能变更一部法律的经济特征和结果; (2)宪法设计(政治制度的宪法规则)的经济学和联邦政府内分权与联邦政府和州分权(联邦主义)原则的经济学; 

                        侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善这一事实是直接管制的一种理由,但这种理由并不一定是决定性的,因为直接管制本身也不是一种完美的方法。一方面,由于它是持续性的,所以比普通法管制的成本更高;而普通法方法只在某人实际受害时才被援用。请注意以上问题与是要对救援人员补偿(归还)还是惩罚不救援的人(侵权责任)这一问题的相似之处(参见6.9)。另一方面,由于它比普通法更加依赖于公共部门,并且由于法官(虽然也是政府官员)比行政官员更能免受政治报答的影响,所以它比普通法更具政治色彩。一个相关的观点是,管制涉及严重的信息问题。如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从此有所收益,那么管制者就可能很难发现问题的真相。当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时,它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此,外在成本几乎肯定会超过司机的收益,而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。虽然我们的论述肯定是非常不完全的,但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解,这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税(作为一种管理手段,而非取得岁入的手段)。同时,我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。13.2再论消费者诈欺虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量,但这些力量可能并非总是非常有效的,而且普通法对诈欺的救济也是如此(参见4.7)。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中,受诈欺的消费者不仅可收回法律费用,而且还应取得一笔罚金,以鼓励诉讼。而且,我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业,其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用(参见3.3)。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品:它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本,因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。(即使他们不被抓住,也有可能损失其全部投资,因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。)如果生产者可以以零成本退出市场,那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下,一种矛盾的观点是:商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量(或甚至是更高质量)的低价替代品处吸引过来,以取得垄断经济利润。作为证据,这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子,它们依标准的配方生产,但价格却并不统一,有拜尔(Bayer)和克洛罗克斯(Clorox)这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量,而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。

                        你不可能对任何东西都保险,因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走,而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单,B考虑到C可能会死得比A想象的早,就接受了。这样的契约是无法实施的,因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可,但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是,契约对C(非契约当事人)产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡(当然,它也使A有兴趣使C活得更长,但如果C知道了这一契约,那就可能安慰了C)。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案,诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定,因为赌博损害了第三人(谢瓦利埃),所以它是不能强制执行的。这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则,因为其中的大部分都对

                        宪法常被当作一种契约来讨论,而且它与如“社会契约”这样的非标准契约有关。从经济的角度看,宪法和契约之间的类比有其一定的合理性。与成文法不同,契约只有当事人之间的同意就可以变更;也就是契约变更需要一致同意而非仅仅多数赞成。交易成本使一致同意成为宪法修正的一个不可能的条件,但变更美国宪法的超绝对多数要求(国会两院各三分之二的多数票通过加全国四分之三州的批准)可以被看作是将宪法修正置于成文法-契约统一体中偏向契约的那一端。 我们知道,长期契约会因人类预见力的限制而产生过时(obsolescence)问题。这一问题的解决方法是解释的灵活性,它要求言语有足够的原则性以能作出使契约适应不可预测的情势变迁的解释,它还要求解释的原则有足够的灵活性以授权解释者接受言语原则性所产生的解释要求。宪法领域的这种并行性表现为宪法解释应该具有灵活性而不是严格性的原则及一系列最重要的宪法规定具有为公众所知的原则性。宪法解释的灵活性是一个与代理成本相同的问题。要对越原则的规定进行解释,就可以解释得越宽泛,对代理人-解释者而言(在联邦最高法院情况下)就越容易偏离委托人(宪法制定者)设定的轨道。 虽然许多宪法规定的表达是原则性的,但有时却又是非常具体的,例如,宪法规定每个州都有权利选派两名参议员。这些规定在原则上属于惯例。如司机必须靠右行驶就是相似的惯例。靠右还是靠左是不重要的,重要的是通过了一项大家同意遵守的(无论如何武断)规则。每州两个参议员席位的规定也是如此。一个、三个或四个席位也是如此。因为惯例是随意的,(有点夸张地说)它是社会环境的不变量(因为一项相反的惯例也能适应社会环境),所以惯例就不必随着环境的变化而变化。惯例具体化的成本很低,但收益却很高。像两个参议员席位这样明确的宪法规定使诉讼成本得以最小化(因为这里不存在产生诉讼的不确定性),更重要的是由于它将问题移出了普通政治舞台而减少了用于政治冲突的资源。如果参议员人数由成文法来规定,就会经常设法来改变这种数目,当有时是这个党、有时是那个党发现有机会找到席位或剥夺其反对派的席位时就会产生这样的情况,而且有时会取得成功。这些开支没有任何社会产出(或很少有社会产出),所以就会由更大的变更成本所阻止。这种收益不仅限于特别的宪法规定,但特别的宪法规定的收益要比原则的宪法规定的收益大(为什么?)。 从经济学的角度看,宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的:将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性;(尽可能)坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策(包括依精英政治基础任命官员)。但是,依此理解政府的精神就应该是有限政府(limited

                        值得一提的是近年来一直为委员会所运用的一种独特的制裁:校正性广告(corrective advertising),即要求已被发现做了假广告的企业在将来的广告中作出声明,旨在校正由假广告所产生的错误印象。校正性广告具有处罚性(这对经济学家而言意味着什么?),因为这一声明可能会使消费者将其全部业务转向其他竞争者,而如果他不做假广告,就不会给其竞争者这么一大部分的业务。这里我们可以看一个例子。委员会在1976年要求为黑人生产有名的系列性化妆品的强生产品公司(JohnsonProducts Company)在其特丽(Ultra Sheen)养发液的所有广告中作出明确而又显著的如下申明:

                        那么,消费品销售者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消费者呢?虽然对这样的责任不会出现莱德劳诉奥根案那样的反对信息公开的意见(为什么不会?),但毫不例外地施加这种责任将会是低效率的。不告知的责任(liabilityfor nondisclosure)这一问题应取决于交易的何方当事人(卖方或买方)能以更低的成本展示或取得信息。如果有关产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的——例如开司米毛线衫的柔软性,那么要求销售者告知其特性就是多余的了。但在通常情况下,产品特性的决定却要求实质性的使用而非仅仅购前检查或触摸(家用漂白剂的漂白功能就是明证之一)。即使这样,如果产品是便宜而又需重复购置的东西,那么消费者确认其特性的成本就是很低的——即为第一次购买时的成本。有时只有消费者才有必要的信息,因为产品的性能可能取决于消费者的使用,而制造商不太可能知道,只有消费者才知道汗衫对他是否足够软,罗马甜瓜是否熟了。如果销售者谎称其产品质量,而不仅仅不告知其产品的不利信息,那么即便购买者能以很低的成本识破这一谎言,他的行为仍然是非法的。这在经济学上是有道理的。A出售一盒糖给B,B问A有没有必要打开看看里面有没有糖,A回答没有必要,完全可以相信他的话。所以B在没有检查的情况下买了这盒糖,结果当B回家打开盒子时,发现里面装的是猫食干粮而不是糖。如果对这种谎言不予起诉,在理论上B可以通过检查而很轻易地避免这样的后果,但世界上所有的B(购买者)都不得不进行检查,这样其检查的总成本就会是巨额的。相反,A不撒谎的成本是零,甚至有可能像前面提到的那样是负的(参见6.15)。在消费者无法以低成本确认产品特性的情况下,要求告知的最有力的理由是:(1)非经常购买的产品,而且购买时的检查和触摸无法发现其特性;(2)虽为较经常购买的产品,但其价格极为昂贵,例如汽车;(3)即使反复或长期使用,其产品特性仍难以发现(其例子为一本论述在房地产市场上如何赚大钱的书)。即使在这些情况下,也并不是说政府应该通过干预而要求销售者对其产品作详尽的说明。竞争压力使销售者不得不提供有关他们产品特性的保证(有法律强制力的保证)。保证(warranty)不是告知,它比告知更优越,它是对产品结果的一种保障,从而也使告知成为不必要。一个保证其显像管能使用3年的电视机厂商没有必要告知其显像管的使用寿命。如果它在使用一年后就坏了,那么消费者不会因此遭受损害,因为他可以得到另一个免费的显像管取而代之。

                        通过在州与联邦政府之间划分政治权力,通过联邦政府三个独立部门——行政、立法、司法——之间的三权分立,美国宪法设法防止政府权力的集中化。立法权在众议院、参议院之间划分,总统还拥有否决权;行政和司法部门依靠立法部门给它们的拨款;司法部门依靠行政部门对判决的执行;等等。 从经济学的角度说,分权的目的就在于防止国家强制力(coercivepower)的垄断化,这种垄断的潜在成本比本书前面讨论过的任何垄断要高得多。分权的一个重要方面(至少在历史上看是这样的)就是要求随意选举的私人公民(randomly selected Privatecitizen,即陪审员)在处以刑罚和给予民事损害赔偿方面达成一致意见,除非被告放弃其要求陪审团审判的权利。最后,在大量准主权国家(州)间划分国内政府权力会极大地妨碍争取垄断政治权利的各种努力。 

                        直接安全管制中的一个严重问题是,一种只关注安全中单一输入的管制可能是无效的或是有害的。汽车安全带规定表明了这一观点。这些规定降低了快速驾车司机和车中乘客的成本,而且我们可以(根据需求规律)预测,司机对此的反应将是把车开得更快。但这会导致更高的事故率,而且当由于安全带的保护而使每一事故对司机和其乘客的成本下降时,事故对行人造成的总成本却在上升(事故会更多,但行人却没有安全带保护)。有一项研究发现,安全带法律实际上已使汽车事故的总数和总成本有所上升。13.5再论污染——作为管制的征税

                       
                      责编:马若斯