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                      仁怀市

                      2020-01-12 20:58

                        激励分析(IncentiveAnalysis)法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设,个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样,例如,侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应,而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且,法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿,而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。 传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例,是一种事后研究(ex postapproach)。“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究(ex ante

                        有一种观点认为,大萧条源于过度竞争(excesses of compe-tition),可以用减少竞争的办法予以医治,这是值得怀疑的(参见15.9)。当然,当需求在萧条时期下降时,大量的现存产业生产能力(原来是与其供应的更大需求相一致的)就会暂时过剩。但是,限制竞争并没有由于增强购买力而增加需求;它只会随其减少竞争的水平而削弱经济活动的效率。然而,对大萧条的卡特尔疗法(the

                        中间的组合——即用一般质量的火花制止装置并将亚麻移植至距铁路75英尺处——是成本最低的措施。但过失/连带过失规则会引导双方当事人采用它吗?它会的。因为假设铁路为了寻求事故预防成本最小化而不作反应,从而希望农民会被认定为过失——农民能以比预期事故成本(150美元)低的预防成本(110美元)预防事故发生。由于农民知道他只是因为没有将其亚麻与铁轨保持一定距离才会被认定有连带过失,而这距离能在铁路采取其假设应采取的预防措施的情况下(即装备一般质量的火花制止装置)防止亚麻受损,所以他可能只将亚麻移植至离铁轨75英尺处。但由于铁路将被认定为过失而农民没有连带过关责任,所以农民就不会注意,结果亚麻仍将受到破坏。如果铁路知道这些情况,那么它就不得不安装火花制止装置。如果农民试图将其亚麻种植在紧靠铁轨的地方,这一分析同样也适用于他。铁路不会去购置能防止亚麻损毁的高级火花制止装置,因为农民对此负有连带过失责任,而且连带过失是一种圆满的辩护。它应该是一种完美的抗辩,或者实际上可以作任何抗辩吗?在过失制度中,如果加害人无过失,那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。连带过失抗辩只有在加害人也是过失时才开始起作用。但如果加害人有过失,为什么他竟会逍遥法外而由受害人承担全部的事故成本呢?经济学的答案是,将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。在大多数合适的情况下,双方当事人都已有了采取预防措施的激励:加害人会努力采取注意措施以避免在他疏忽而受害人不疏忽从而引起事故发生时不得不支付损害赔偿;而受害人也会努力采取注意措施以避免发生在加害人注意时的事故成本。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率,所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。但这决不会因它具有产生有效率行为的激励而增进社会财富。但是,大部分的州已用比较过失(comparative negligence)代替了连带过失,在当事人双方(加害人和受害人)都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿,但又不至于为零。令人惊讶的是,比较过失与连带过失对安全有着同样的效果。让我们回到表6.1,并假设(为了使例子更明确)即使农民最终不采取任何预防措施,他的损害赔偿也只减少10%——而不是依据连带过失原则减除100%。这看起来好像由于他因此面临的只是15美元事故成本(150美元预期事故成本的10%),所以他不会依合理注意要求在预防措施上花费25美元。但这是不正确的。如果他不花费那一数额的成本,那么由于铁路知道不管发生什么它都不会负责任(除非它有过失),所以它就不会尽全部努力在预防措施上投资50美元以防止其135美元(150美元的90%)的预期损害赔偿成本;而农民知道这一点后就会积极承受将亚麻移植至距铁轨75英尺处的25美元成本。不这样做,他将以承担全部事故成本而告终,因为如果铁路对此不负过失责任,那么比较过失原则就不会起作用,因而受害人也不会得到任何补偿。所以,只有当连带过失是责任的完美抗辩时,对安全的最佳资源配置才可能取得。这并不意味着在连带过失和比较过失之间不存在经济差异。比较过失导致不产生任何资源配置收益的转让性支付,而转让性支付又涉及管理成本。比较过失还将另一问题带进了诉讼——当事人的相对过错(the relative fault of the parties)。这就需要当事人和法院的附加资源支出。而使预测责任程度更为困难,这可能会增加诉讼费用。而且这里看起来还没有一种确定相对过错的客观方法,这只是后面将要讨论的分配共同成本问题的一个方面。依据这些因素,那一种规则(连带过失或比较过失)会产生更多的不确定性是不清楚的。这是一个实证问题,它正如加害人和受害人所分别采取的注意是受不确定性的影响一样。不过,到目前为止的唯一的全规模经验研究发现,在采取比较过失的州的驾驶员不如在采取连带过失的州的驾驶员注意。

                        上诉法院要对纯法律问题进行全面的审查,即绝不迁就初审法院法官在这些问题上的意见。如果在这些问题上作出了迁就,法律就会因初审法院法官的变化而变化,从而人们也就不可能(或至少很难)理解法律的真实含义。但上诉法院确实非常明显地尊重初审法院法官(或陪审团)所查明的事实。由于各案件的事实无论如何是不同的,所以事实调查的统一性就显得不很重要了;而且,审查事实的法官在确定事实上所花的信息成本要比没能见到证人的上诉法官所花的低。上诉法院并不变更无害的错误,因为即使案件得以复审,变更这样的错误也不可能产生不同的结论。在这种案件中,如果撤销判决,那么相对于下一步进行审判的初审法院诉讼成本而言,其预期收益是很低的。关于可上诉性(appealability),最有意义的问题也许是,在什么情况下才可以对初审法院的裁决提出上诉?什么时候可以正式提出上诉或只有在初审法院诉讼结束以后才能正式提出上诉?实际上,像所有州和许多其他国家一样,联邦法院系统已采纳了有利于将复审延迟至初审法院诉讼结束才开始的设想。这就是最终判决规则(final judgement rule)。但它却为一些例外所困惑,这在某种程度上是不可避免的,正像我们通过考虑这一规则的正反两方面辩论所能理解的那样。允许对中间(在诉讼期间宣告的)裁定(intermediate or inte-rlocutory ruling)进行即时上诉(immediate appeal)有两方面的益处:其一,避免确定裁定之正确性过程中的延迟;其二,即时确定裁定的正确性可能会防止初审法院的冗长诉讼,例如在地方初审法院错误地拒绝撤销起诉的请求时,这就是正确的。但是,这两种收益还伴随着两种成本。其一,由于上诉不断打断法院在诉讼期间所宣告的决议,所以总体诉讼就有可能被延迟;其二,推迟上诉复审就可能阻止不必要的上诉程序,因为初审法官在诉讼期间发出的许多决议往往到诉讼结束时仍是争论未决的。例如,假设一个法官一再作出不利于原告的裁定(例如,问题在于证据的可接受性),但原告在最后还是胜诉了。在一种允许自由地进行中间上诉的制度下,他可能在每一中间裁定作出的时候都进行上诉;但如果不允许中间上诉,那么所有的裁定都可能由最终判决而引起争论。

                        我们在本章前面几节已描述了过失制度主要的实体和救济特征,而这种制度许多年来一直没有得到过好评。主要的批评意见认为,它是一种昂贵而又不适当的赔偿制度。注意力自然集中于汽车事故案,因为它是过失案中最为常见的一类。研究表明,管理成本(主要是法律费用)在受害人从和解(sett-lement)和诉讼所得的总额中占了很大的一部分,所以许多在汽车事故中受伤的人很少或不可能取得赔偿——其原因在于,有时是受害人本身过失,有时是被告没有投保又无偿还能力或他干脆是个闯祸后逃之夭夭的不知名司机。

                        1)在言论自由法律的发展进程中,当然,这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是,当宪法第一修正案禁止对思想市场(以及我们后面将看到的宗教市场)进行过度管制时,好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。 2)现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益,那么,由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权,所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是,直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险,尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是,这种帮助方法理应为人理解的效果,可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉,所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样,诽谤成本会集中于一小部分人身上,如果假定他们是厌恶风险的,那么就将导致无谓损失(a

                        association)形式组建又如何呢?〕管制者不可能及时地明白这一问题。储蓄保险经历费率的实施明显地是一种降低金融机构大规模破产的几率而又不产生重复管制社会成本的改革。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   16.1不平等的衡量货币收入的分配是不平等的。经济学家们一直在用各种不同的方法去衡量这种不平等。在图16.1中,从最低到最高累积的收入百分率是从最低到最高累积的家庭单位百分率的函数。如果一个国家中的收入在所有家庭单位中平均分配,那么这一函数就是一条名为平等线的直线。在这条线的每一点上,为一定百分率的家庭单位所取得的那部分收入,正等于总收入的家庭单位百分率:20%的家庭占有20%的总收入,55%的家庭占有55%的总收入,等等。实际分配曲线越弯,其分配就越不平等。1986年,占全国家庭20%的穷人占有的收入不到全国家庭个人收入总数的4%或5%,而20%的富人却占有个人收入总数的46%~47%。与其他发达国家相比,美国的收入分配不平等更为严重。

                        5.虽然这不是一个关于汽车事故的观点,但我们还是不应该忘记:过失具有更为广泛的领域。很少有评论者认为医疗失当和产品责任对医生和产品制造商的行为不会有任何作用。对过失制度的批判已在汽车案中发生作用,许多州已通过了无过错汽车事故赔偿法。从经济学角度看,这些法律的一个令人惊讶的特征是它们全然不关心是否能产生更有效的避免事故的激励。它们并没有设法使侵权制度成为一种对不安全行为更有力的威慑,而是设法去增加制度的覆盖面和减低保险成本。所有这些目标是相互矛盾的,并且是与减低事故发生量的目标相违背的。

                        美国宪法第一修正案还禁止政府制定任何(1)确立一种宗教或(2)禁止信教自由的法律。近年来,美国联邦最高法院已冒失地实施了这两个条款。联邦最高法院的原则的经济影响及其可能的经济逻辑是经济学家们(亚当·斯密除外)没有提出的很有意义的论题。 实际上,一种尚未成熟的对宗教的经济分析是存在的。科里·阿齐和罗纳德·埃伦伯格(1975)已建构了一个简单的宗教信仰的经济模型,它假设人们想从来世的幸福来增加其预期效用。这一模型给定存在各种各样的宗教信仰,这可能过于简单了。这一经济模型所导致的论断是,妇女会比男子在教堂花更多的时间,因为妇女放弃薪金所致的成本较小;男子年老后会将更多的时间用于教堂,因为当他们即将结束其工作生命时,最好是将对收入能力的进一步投入转向对来世效用生产的投入。作者们从统计资料中发现了佐证其论断的依据。而我的兴趣点却不在这里。我要问的是,美国联邦最高法院实施宪法第一修正案对宗教信仰和宗教礼仪产生了什么影响呢?为了避免可能的误解,我要强调的是,我不想对宗教信仰的合法性或联邦最高法院任何判决的法律合理性进行任何评述。 我们应该正确区分存在于联邦最高法院现代判决中的三个组成部分: 

                        联邦政府和州政府,及其他一些机构(医院、基金会等)为社会提供了大量的、各种各样的福利,如教育、治安保护、医疗卫生、养老金、贫困救济和娱乐设施等,所有这些都不是以直接的金钱支付形式进行的。这些福利对不同收入群的整体收益会产生很大的影响。不仅衡量这种影响是很重要的,而且决定如何在各不同收入阶层间分配成本(主要是税收)也是很重要的。例如,如果穷人孩子的公共教育经费主要由穷人家庭负担,那么公共教育就并没有造成社会中富人财富的净转移。但在实际上,穷人支付的税收虽然要比人们想象中的多(主要是间接的),但其在财富转移中所取得的比其支付的税收还多,但也许只是多了一点点。影响实际收入平等的一个因素是声望(名声、社会地位、受人尊敬)。这在我们社会中对许多人而言是非金钱收入的一种形式,虽然它通常不总是与收入呈正相关的。有些收入相对较低的职业,其声望是相当好的,如秘书、军人。但拥有很高的收入和大量的财富无疑至少会取得外在的差异;而且经常也能取得真实的尊敬,这又促进了其财富的价值。但是,收入最低的人有时会受到警察和医护人员不当的粗暴和不关心的待遇,从而更降低了其实际收入。由于以上情况,图16.1所揭示的关于货币收入不平等的专门解释就不很清晰了。实际收入的不平等也许会大于图16.1所反映的情况,但也有可能会更小些。一个更为困难的估价是纯自由市场条件下的收入不平等,在那种市场中,既没有重新分配的税收和政府支出,又没有管制政策。16.2不平等即低效率吗?采用旨在使社会走向平等的政策就能增进社会福利吗?货币的边际效用递减原则(principle of diminishing marginalutility)会引导人们得出一个结论,即从一个较富裕的人向一个较不富裕的人进行财产转移可能会增加两人效用的总量:1美元的损失对百万富翁来说也许不算什么,但1美元的收入对穷人来说也许更有意义。这无疑是正确的,但即使依据重新分配无需成本这一不真实的前提,从以上这一极端例子中概括和推断出这一结论也是危险的:从高收入人们向低收入人们进行大量的财富重新分配将增加社会总效用。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   家庭制度的核心是婚姻,婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后,而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承(大部分是家庭内的)和性别歧视(一个与家庭分不开的主题)等这一广泛领域内的其他主题。5.1家庭生产理论

                        在此之前的分析曾对联邦法院和州法院之间的司法权力配置作了阐述。例如,虽然联邦法院的州际公民司法管辖权(diversity jurisdiction,即使诉讼的基础为某一州法律,只要诉讼在不同州的公民间进行,它就要求联邦法院对此进行管辖)传统上已为对非本州居民的敌意这一假定证明为合理,但至少对一部分与敌视非本州居民这一假设无关的司法管辖权还存在着经济学的解释。假设A州的一个居民与B州的一个居民在B州发生撞车事故,B州的居民在B州的一个州法院对A起诉。如果原告胜诉,B州自然就得益;如果被告胜诉,A州自然就得益。所以,这一法院就可能会偏袒原告。

                        什么是严格意义上的法人破产(corporatebankruptcy)呢?这术语初看起来好像是一种互相矛盾的修饰词。由于股东不可能因公司衰退而倾家荡产——因为他们的责任只限于他们的投资额,所以看起来好像他们不需要破产。这是事实,但这对破产的目的理解过于狭窄。假定个人破产(personalbankruptcy)的一个重要作用就是根据破产为破产者免债(至少是大部分债务)的原则而鼓励厌恶风险的个人所拥有的企业。否则,个人就不得不使其依于企业的全部收益能力遭受风险。这样,公司企业家的有限责任就相当于个人企业家有权宣布其个人破产。 

                        我们曾将孩子看作一种最终“商品”,但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。据经济学家们的认识,孩子可在以下情况下得以生产:(1)作为性行为的无意识的副产品;(2)作为一种产生收入的投资;(3)作为向父母提供其他服务的一种来源;(4)[只是(3)的一个子集]出于一种保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或死后名声永远存在的一种天性或愿望。在一个避孕和堕胎非常方便的时代,(1)已变得相对不重要了(它从来不是非常重要的,除了法律和习惯将性行为限于婚内的情况——无疑是为了鼓励生育,其原因将在本章的结尾探究)。(2)在我们社会中曾经是很重要的(正像在现在还非常贫穷的社会一样)。因为依普通法,父母在孩子成年之前拥有其市场收入并有权在年老时从孩子处取得赡养费。宣告儿童劳动为非法和公共、私人养老金计划的普遍化已使(2)变得无效,并推动人们寻求父母可能从孩子处得到较为无形的服务(例如,尊敬)。(3)和(4)可能是在现代社会想要孩子的最有说服力的解释。喜欢孩子是(3)的子集:我们从孩子的存在所得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务”的结果。5.2婚姻的成立和解除商业合伙是一种自愿的契约性联合,在某种意义上,婚姻也是如此。甚至(在另一方面)在集权主义国家(totalitarianstate)里,婚姻的选择自由也能得到尊重。“婚姻市场(marriagemarket)”对个人依之寻求婚姻伙伴以建立生产性家庭的煞费苦心的过程而言,是一种恰当的比喻。市场是理性的。例如,名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人;用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场,其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场,都能使收成增加一倍,但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢?还是应该将它在两个农场进行平分呢(平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十),或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢?答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量(在施用化肥之前)是2,而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场,那么两个农场的总产量就是4,即[(2+(1×2)];如果将化肥分别用于两个农场,那么总产量就是4又1/2,即(3+1又1/2);而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场,那么总产量就是5,即(4+1),如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现,有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作;拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师;兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且,如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系,那么婚姻(好像在大体上)也应该是这样的。与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易(比如,以小麦换飞机等,在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西,次好的一种东西换次好的另一种东西等)吗?这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的,所以,潜在的倍增效应(这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产)就不存在了。而且,除了父母质量的潜在倍增效应(Potential multiplicative effect)外,这还存在另外一种两个人“正相配(Positive assortative)”婚姻的理由:在家庭内减少摩擦,从而降低交易成本。除了婚姻和商业合伙之间的经济相似性之外,婚姻关系——或至少在无过错离婚(后面讨论)产生之前——不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。

                       
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